原告余某訴被告萬某、楊某租賃合同糾紛一案，原告余某訴稱，兩被告于2012年農歷年底合伙租賃原告余某的壓路機在江西上饒市進行工程作業，雙方口頭約定月租金1.2萬元。租用了一個月后，兩被告支付原告租金1萬元。2013年3月7日，原告余某找到被告萬某協商續租壓路機一事，被告同意續租一年。應被告萬某的要求，原告將壓路機車鑰匙交給一位姜姓司機。之后兩被告在未通知原告的情況下，將壓路機拖至湖北十堰市進行工程施工。2013年7月，原告知此情況，要求兩被告支付租金未果，于2013年9月13日將壓路機拖回家。因此，原告請求法院責令兩被告支付六個月租金72000元。

原告未提供證據證實被告同意續租一年。

兩被告辯稱，兩被告于2012年農歷年底租賃原告余某的壓路機在江西上饒市靈山旅游區進行工程作業，當時雙方口頭約定月租金1萬元，租用了一個月，已支付了原告租金1萬元，并將壓路機車鑰匙返還給原告，但壓路機仍停放在施工工地上。2013年3月7日，雙方協商續租壓路機一事，被告主張壓路機年租金8萬元，原告主張8.5萬元，由于產生意見分歧，未訂立租賃合同，但為了不影響工地施工，被告讓原告將壓路機車鑰匙交給一位姜姓司機拖離工地。兩被告是今年5月下旬才將壓路機拖至湖北施工的，9月13日原告將壓路機拖了回來，故租期不足6個月，不同意原告的訴訟請求。

兩被告未提供證據證實是2013年5月下旬將壓路機拖至湖北的。

【分歧】

本案的主要爭議焦點是原、被告第二次租賃合同何時成立生效？

第一種觀點認為，原告主張雙方是2013年3月7日達成的租賃壓路機協議，但原告沒有提供證據證實，應以被告認可的時間認定為合同成立生效時間，即2013年5月下旬。

第二種觀點認為，2013年3月7日，原告余某找到被告萬某協商續租壓路機一事，是向兩被告發出要約的行為，即希望和兩被告訂立合同的意思表示，兩被告雖未立即作出口頭承諾，但是當日原告余某應被告萬某的要求將壓路機車鑰匙交付給司機，而且被告一直未將壓路機車鑰匙返還給原告，也未通知原告取回車鑰匙，是以行為的方式作出承諾。因此，雙方之間的租賃合同自2013年3月7日成立生效。

【評析】

 筆者同意第二種觀點。

1．一般認為，在租賃合同中，出租人發布出租信息屬要約邀請，比如房屋出租人張貼出租房屋信息的行為就是要約邀請。要約邀請與要約不同，要約是旨在訂立合同的具有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，行為人在法律上無須承擔責任。因此，要約邀請在性質上是一種事實行為，本身不具有法律意義。兩者區別表現在：要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其內容是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。此外，要約中含有當事人表示愿意隨要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍有決定承諾與否的自由。要約的構成要件有：（1）特定人所為的意思表示；（2）受拘束的意旨；（3）內容的確定性；（4）向相對人發出。就本案而言，原告余某向被告萬某征詢其是否租賃壓路機的意見，內容確定，對象明確，原告的行為是要約行為。盡管雙方當時就壓路機的租金沒有約定或約定不明，但并不妨礙合同的成立生效，因為按照我國合同法的規定，當事人可以就租金協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。因此，原告余某向被告萬某發出租賃壓路機的意思表示屬要約。

2．要約經相對人作出承諾后，合同成立。我國《合同法》第23條第2款第1項規定，要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。本案中原告余某向被告萬某發出是否續租壓路機的意思表示，是以口頭的方式作出的，按照法律規定，被告應當即時作出承諾，被告當時未作出承諾，是否意味著要約失效？其實不然，關于承諾的方式，有明示的承諾，即采取一定的方式，使要約人知道同意締約的意思，始發生效力；但也有默示的承諾，即依可推斷的行為發出的承諾。兩被告辯解當時讓姜姓司機拿車鑰是為了將壓路機拖離工地，但他們卻不及時通知原告取回車鑰匙，也不主動將車鑰匙返還給原告，其行為足以推斷其同意承租原告的壓路機。只是由于未簽訂書面協議，屬于不定期租賃合同而已。

3、從舉證的角度分析，被告辯解拿車鑰匙是為了將壓路機拖離工地而不影響施工，那么此時舉證責任轉移至被告，而不應由原告承擔舉證責任，被告不能舉證，則應承擔不利的法律后果。故此，第一種觀點忽視了舉證責任分配轉移，存在機械分配舉證責任之嫌。

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